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商标修法大家谈 | 关于实现商标法第四次修改目标的具体制度设计的路径选择

商标法正在修改之中,为实现上述 修法目的,笔者建议对商标法的有关的具体制度 进行再造,重新进行设计。

 
 
 
 

一、关于禁止商标买卖获利的制度设计的选择路径 

 

要阻断商标未经使用就可以买卖获利的路径,可以有三种选择:

 

 第一种选择是规定商标转让或许可使用如 果不是在关联企业之间进行,必须提供使用证据 或没有使用的正当理由,否则不能转让或者许可 使用。但如果作出这一规定要面临两个问题:一 是商标是私权,规定禁止或限制转让和许可使用 不合乎法理和民法的规定。未使用的商标不得转 让,等于否定了其注册商标的价值;二是要求提 供使用证据会给申请转让或许可使用的企业增加工作量,审查也会给商标行政主管部门增加工作 量,而且认定证据有一定难度。目前撤销三年不 使用商标的审查工作比较繁杂,主要就是对证据 的认定困难。

 

 第二种选择是商标核准注册后,不发放商标 证书,只发放公告证书或初步核定通知书一类的 准证书,三年内必须提供使用证明,待提供商标 使用证据后才发放商标证书,申请人正式获得商 标权,才能转让和许可。期满三年没有提供使用 证明的,准证书失效作废。这个方案直接规定了 没有使用的商标不能正式获得注册专用权,也就 不能转让或者许可,这个模式可以最大限度地遏 制为商标买卖而囤积抢注商标行为,但这个方案 其实是注册加使用取得商标权的商标混合取得模 式,偏离了商标注册取得模式,也会给商标行政 主管部门增加2至3倍的工作量,显然不可取。 

 

第三种选择是申请注册商标必须声明使用意 图。使用意图明显不符合申请人实际情况的、超 出其可能使用的范围的注册申请,只发放公告证 书、初步核定通知书一类的准证书,三年内必须提供使用证明,待提供商标使用证据后才发放商 标证书,申请人才正式获得商标权,才能转让和 许可;期满三年没有提供使用证明的,准证书失 效作废。这个模式行政部门的工作量和实施难度 要比第一种大,比第二种小,但审查人员的自由 裁量权大,人为因素对审查结果的影响大。 

 

综合考虑上述三种选择,笔者认为宜选择第 一种方案。对私权的交易进行限制,在我国私法 领域其实已有先例。比如,房产是私权,但 近年来限制房产交易的规定很多, 对房产回归居住的属性、遏 制虚高房价起到了积极作 用。限制没有实际使用 的商标买卖的规定在 美国也已经有立法 先例。

 

 投资关联企业 之间转让商标和商 标许可使用,不受 商标是否使用限制的 原因是,投资关联企业 之间的商标转让和商标许 可使用的目的不是通过纯粹 的买卖商标或许可使用获利。 

 

根据以上思路,笔者建议在商标法第 四十二条中规定:转让注册商标的,转让人应当 提供已经使用商标的证明或者与受让人是投资关 联企业的证明,不能提供使用证明或投资关联企 业证明的应当提供商标不使用的正当理由。对没 有使用或者没有正当理由不使用的商标在非关联 企业之间转让,商标局不予核准,书面通知申请 人并说明理由。在商标法第四十三条规定:许可 他人使用其注册商标的,对没有使用或者没有正 当理由不使用的商标不得许可非关联企业以外的 企业使用。对没有使用或者没有正当理由不使用 的商标许可非关联企业以外的企业使用的,商标 局不予备案。

 

 
 

二、关于规定商标恶意注册、异议等行为人给权利人造成损失的赔偿责任的路径选择

 

 在商标法中,已经规定了代理人给被代理人 造成损失的赔偿责任。对其他人恶意抢注、恶意 异议、恶意提出撤三和无效宣告等恶意行为给权 利人造成损失的赔偿责任及途径,可以在第一章 总则作出规定,也可以在商标法的相关条款中作 出规定,还可以既在总则中作出规定,同时在相 关的条款中作出规定。 

 

为此,笔者建议在商标法第 七条规定:违反诚实信用原 则,给相关权利人造成损 失的,应该承担赔偿 责任。在第十五条规 定: 未经授权,代 理人或者代表人以 自己的名义将被代 理人或者被代表人 的商标进行注册, 给被代理人或者代表 人造成损失的,被代 理人或者代表人可以要求 代理人或者代表人赔偿其损 失。就同一种商品或者类似商品申 请注册的商标与他人在先使用的未注册商标 相同或者近似,申请人与该他人具有合同、业务 往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在, 给该他人造成损失的,该他人可以要求申请人赔 偿其损失。 

 

在商标法第三十二条规定: 申请商标注册不 得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手 段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。 申请人违反上述规定恶意抢注,给权利人造成损 失的,权利人可以要求申请人赔偿其损失。在第 三十三条规定:恶意异议给申请人造成损失的, 申请人可以要求异议人赔偿损失。在第四十四、 四十五条规定:恶意对他人注册商标提出无效宣告,给权利人造成损失的,应当赔偿权利人损 失。 在第四十九条规定: 恶意对他人注册商标提 出撤销申请,给权利人造成损失的,应当赔偿权 利人损失。 

 

在商标法第六十条规定:违反本法规定或 者滥用本法规定,恶意抢注他人在先使用的相同 或者近似的商标、对他人注册商标申请提出恶意 异议、对他人注册商标恶意申请无效宣告和三年 不使用撤销,给权利人造成损失的,权利人可要 求责任人赔偿,赔偿金额可由当事人双方协商赔 偿,不愿协商或者协商不成的,权利人可以向人 民法院起诉。

 

 
 

三、关于提高办理商标事务水平和效率的的路径选择 

 

要解决目前办理商标事务时间长、效率还 有待进一步提高的问题,商标行政主管部门可以 采取的措施不外乎三项:一是增加审查人员,提 高审查人员素质和能力;二是简化申请材料和办 事程序;三是提高信息化水平。既可以硬性规定 商标行政主管部门要将现有的法定办事期限缩短 20%至50%,促使商标行政主管部门增加审查力 量、提高审查人员工作能力和水平,还可以在商 标法或者商标法实施条例和配套规章、规范性文 件中就简化材料和程序、提高信息化工作水平作 出相应规定。

 

 比如,简化材料方面,申请商标注册的,可 以考虑取消提交申请人主体资格证明文件;申请 地理标志集体商标和证明商标的,可以考虑取消 提交说明自身具有或者委托的机构具有的专业技 术人员、专业检测设备等情况的文件;可以考虑 简化合并现有的商标书式。

 

 简化程序方面,商标申请受理通知书,可以 全部通过邮件发送或者考虑由申请人自行在商标 局官网打印;商标注册证和商标变更、转让、续 展等证明,申请人可以在商标局在各地设立的受 理窗口凭营业执照或其他有效证明打印;遗失商标注册证的,可以在商标局在各地设立的受理窗 口凭营业执照或其他有效证明打印,无需向商标 局申请补办;商标注册申请需要补正的事项如果 只是申请注册的商标和服务项目错误,申请人放 弃补正的,予以受理但驳回没有补正的商品或服 务项目。

 

 信息化方面,可以明确要求商标行政主管部 门大力推进信息化建设,完善商标数据库,提高 查询速度和质量,提升商标审查智能化水平,采 用电子公告、电子发文等信息化手段提高行政效 率。加强信息化建设、提高智能审查水平是商标 行政主管部门今后要携手有能力和社会责任感的 企业共同推进的工作。有专家认为,商标文字和 图形审查应当依靠计算机智能审查完成90%以上 的工作量,其他程序性工作应该依靠信息化技术 完成60%以上的工作量。笔者认为,以目前的信 息化技术,要实现这个目标是完全可能的。办理 商标事务尽可能全过程公开,在网上可以适时查 询办理情况;鼓励商标注册申请人、商标代理机 构在网上申办商标事务,实施商标注册和办理其 他商标事务全程电子化。

 

 
 

四、关于解决闲置商标过多、疏通新申请注册商标通道的路径选择

 

 可以在新修改的商标法或者配套的法规、规 章、规范性文件中规定在第四次商标法修正案颁 布以前已经受理注册申请的商标的转让和许可不 受是否使用的限制,不用提交已经使用或者未使 用的正当理由;同时授予商标行政主管部门对注 销三年以上的企业的注册商标,没有办理商标转 让或者许可备案的,在公告3个月后宣告其商标失 效。还可以鼓励行业协会等组织出于公益目的对 闲置不使用的商标通过一定的方法确认后批量提 出撤三申请,商标行政主管部门免收费用。这些 规定将使大量的休眠闲置商标失效,为新注册商 标让出“通道”。作出这些规定也是符合商标法 关于商标三年不使用可以撤销的规定的。